성매매 특별법의 의의와 과제

 

 

 

성매매 특별법의 의의와 과제

나 호 열

 

법에 대한 일반적 담론

 

법은 권장의 의미보다 행동의 강제라는 측면으로 이해되는 경우가 많다. 도로교통법을 완전하게 숙지하고 도로에 나서는 운전자나 보행자는 거의 없다. 어떤 예기치 않은 상황에 직면하고 그 결과가 범법행위에 해당될 때 비로소 우리는 그 법의 존재를 알게 되는 것이다. 우리가 바라는 이상적인 사회는 모든 인간이 도덕감에 충만되어 있고 각 개인에게 평등하고 존중받는 사회 윤리가 적용되는 사회일 것이다. 법은 도덕과 윤리가 작동되지 않은 영역에서 도덕과 윤리의 틈을 메우는 마지막 역할을 부여받는다. 그러나 법 또한 시대에 따라서, 지역과 국가에 따라서 상대적일 수밖에 없으며 급변하는 사회의 변동에 즉각적으로 반응하지 못하는 허점을 보인다. 사회의 안녕과 질서유지를 위한 법은 다수의 선량한 대중들을 향해 있는 것이 아니라 소수의 범법자들에게 유효한 장치이다. 유전무죄 무전유죄라는 불행한 인식은 법이라는 사회적 장치의 상대적 기준에 대한 불신에서 비롯된다고도 볼 수 있을 것이다. 또한 법을 매개로 한 공권력이 범법의 전체를 강제하는 것이 아니라 극히 일부에게 강제될 때 그 신뢰도는 현저히 떨어질 수밖에 없을 것이다.

 

성매매특별법의 인지도

 

아마도 많은 사람들은 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률, 성매매방지 및 피해자 보호 등에 관한 법률 이른바 성매매 특별법이 제정되어 있다는 사실을 제대로 알지 못하고 있을 것이다. 그와 동시에 일상화되어 있는 성에 관련된 일련의 행동이 이 법에 저촉되어 있다는 사실 또한 인지하지 못하고 있을 것이다. 이런 인식은 몇 가지의 의미를 내포하고 있다. 우선 건강한 의식을 지닌 대중들은 불특정하고 불편한 경로를 통한 성행위에 대한 거부감과 불쾌감을 나타낼 뿐만 아니라 그러한 행위들이 자존감을 심각하게 해친다는 사실을 신념화한다. 이와는 반대로 전통적 구습에 따라 주로 남성의 여성에 대한 편견으로 말미암아 법의 존재를 망각하고 있는 경우이다. 정연교 교수는 「생물학적 인간관」에서 매춘을 포함한 모르는 사람과의 성관계는 주로 남성에 의해 추구된다고 하면서 다음과 같은 인용을 제시한다.

 

남성의 성적 환상은 본질적으로 시각적인 경향이 있는 반면 여성은 부드러운 접촉, 감미로운 속삭임 등 보다 간접적인 애정의 징표에 예민하다. 따라서 남성은 비교적 익명의 육체나 포르노그라피에 의해 성적 흥분을 일으킬 수 있는 반면 여성은 미래의 결속을 함축하는 징표에 민감하게 반응한다. Bruce Ellis and Donald Symons,: Sex Differences in Sexual Fantasy: an Evolutionary Psychological Approach, " Journal of Sex Reserch 27(1990)pp 527 - 555

 

이와 같이 전인류적 全人類的인 남성의 습성은 매우 다양한 유형의 성매매의 당위성을 받아들이게 함으로서 법에 저촉될 경우 하나의 ‘재수 없는’, ‘황당한’ 일로 자신을 합리화하는 태도를 만연하게 만드는 것이다.

 

 

성매매특별법 제정의 효과

 

2004년도에 성매매특별법이 제정, 시행된 지 10년이 경과한 지금, 우리의 성 문화는 과연 아름답고 착하게 순화되어 있을까? 어느 나라보다도 급격한 사회변화를 겪었을 뿐만 아니라 인터넷을 기반으로 하는 정보통신기술의 향상, 상업주의에 물든 성의 상품화는 독버섯처럼 사회 전반에 깔려 있는 것이 현실이 아닌가? 이 글을 쓰고 있는 이 순간에도 야동, 음성적 성매매를 유혹하는 메일이 쏟아져 들어오고 있고, 무분별한 성개방 풍조는 원조 교제의 형태로 마음먹기 따라서 얼마든지 현실화될 수 있는 지경이 아닌가? 도시 전체에 퍼져 있는 유사 성행위 장소는 또 얼마나 많은가? 언론을 통해 보도되는 성에 관련된 추문들은 성매매특별법의 제정을 무색하게 만들고 조롱거리로 만드는 것은 아닌가? “성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조(벌칙) ① 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료(科料)에 처한다.”는 징벌은 얼마나 많은 범법자들에게 적용되었으며, 성매매를 근절하는 효과를 거두고 있는 지 다시 한 번 생각해 볼 문제이다. 그러나 문제가 있다고 해서 당장 법을 폐지하는데 동의하는 것은 아니다. 법 제정 10년을 맞이해서 객관적으로 그동안의 성과를 점검하고 문제가 되는 부분은 보완이나 개정작업을 해야 한다는 것이다.

 

쟁점들

 

5월 8일 오후 대전 코레일 대전충남본부에서 성매매 경험을 말하기 위한 전직 성매매 여성들의 집담회가 열렸다고 한다. 그들의 발언내용을 발췌해 본다.

 

● 성구매 남성들은 능력자이고, 성매매 여성들은 불쌍하거나 더럽거나 밝히는 존재로 낙인찍는 시선들 때문에 더 힘듭니다.   ● 처음에 자발적으로 업소에 들어갔더라도 현장에 들어가는 순간 감금과 폭행이 일상화되고 갑자기 없었던 선불금 등 빚이 쌓인다"   ● "손님을 가릴 수 없고 본인의 의사와 관계없이 성관계를 해야 하며 선택을 당하는 입장에 있다는 것이 어떻게 자발적일 수 있느냐"고 반문했다.   ● "성매매가 노동이려면 물가상승률에 맞춰 몸값이 올라가야 하고, 경력이 인정돼야 하고, 선택할 수 있어야 한다"   ● "성매매를 성관계로 이야기하는 순간 더이상 논의하기 어려워진다. 즐기는 것이 아닌 성폭력으로 봐야 문제의 심각성이 드러난다"고 강조했다.

 

 

작금에 논의되고 있는 문제는 개인의 직업선택의 자유와 노동으로서의 성매매의 정당성이 법적으로 보장받을 수 있는가 하는 문제로 귀결된다. 즉, 성매매(매도자)를 직업으로 인정하고 성매매를 노동으로 댓가로 환산할 수 있는가의 여부이다. 위의 예시문에서 볼 수 있듯이 성매매를 행하는 당사자 간에도 성매매에 대한 다양한 시각이 존재하고 있으며, 우월적 지위에 있는 남성들에 의한 폭력이라는 견해도 있다. 수많은 논의의 결과로 이미 몇 가지의 결론이 우리 앞에 있음을 상기 해보자.

 

첫 번째로 성매매의 완전 불법화를 시행하는 것이다.

 

애정이 결여된 성행위는 결코 쾌락에 다다를 수 없다. 생물학적 남성의 배설 욕구는 정당한 경로를 거치지 않는 한 폭력에 다름 아니며, 어떤 경우에도 신체를 상품화할 수 없다는 주장이다. 이 경우 성매매를 근절하는 강력하고 지속적인 법집행이 요구되는 것이다. 이를 위해서는 성매매 여성들의 생계를 보장하는 시책이 만족되어야 한다.

 

두 번째로 성을 판매하는 자는 비범죄화한다.

 

이는 첫 번째 주장에 근거하여 남성의 비정상적인 성적 욕구를 범죄로 규정하고, 성매도자를 피해자로 규정하는 것이다. 이 경우, 성매도자를 피해자로 규정할 근거가 미약하고, 성매수자가 집창촌이 아닌 더욱 음성적이고 은밀한 경로로 이동하므로서 공권력의 취약과 낭비를 조장할 수 있다. 또한 성매수자의 감소로 성매도자의 생계를 위협할 수 있으며, 이런 상황에 처할 경우 탈성매매의 후속 조치를 감당해야 할 책임을 국가가 맡아야하는 난관에 부딪친다.

 

세 번째로 성매매를 합법화 하는 것이다.

 

이미 우리 사회는 성 문제에 있어 상당히 개방적인 의식구조로 나아가고 있다. 각양각색의 성 매매는 공권력으로 제어하기에는 역부족인 현실을 인정하여야 한다는 것이다. 성매매를 범죄시하는 것보다는 양성화하므로서, 직업으로서의 성매매를 인정하고 성적 욕구를 충족하려는 사람들이 음성적이고 탈법적인 행위에 빠져들지 않도록 하는 것이 현실적이라는 것이다. 그러나 성매매의 합법화는 장기적으로 성 문화의 품격을 높이는 플랜을 마련하여 궁극적으로 성매매를 축소하는 방향으로 진행되어야 한다.

 

결론

 

성매매는 인류의 역사를 통하여 근절되지 않는 삶의 한 형태이다. 어떤 형태로든 성매매는 생존의 수단으로, 억압과 폭력의 수단으로 이어져 내려 왔다. 우리 사회 또한 남성우월주의에 사로잡혀 여성들을 번식과 쾌락의 수단으로 받아들이고 여성성에 대한 존중과 배려가 희박했다는 사실을 부인하기 어렵다. 남성은 여성과 같은 폐경기를 겪지 않으므로 여성에 비해 장기간에 걸쳐 성적 욕구를 충족시키려는 속성을 가지고 있다. 청소년기에서부터 노년기에 이르기까지 남성은 끊임없이 성적 충동에 사로잡히는 것이다. 또한 인터넷을 비롯한 영상매체의 발전은 무차별적이고 선정적인 성의 상품화에 노출됨으로서 많은 문제를 야기하고 있는 것도 사실이다. 이러한 현실을 감안하여 볼 때 집창촌의 성매매의 불법화는 이른바 풍선효과를 가중시키는 요인이 된다.

필자는 단기적 처방으로 국가가 성 매도자의 생계를 전적으로 보장해주지 못할 바에는 집창촌을 한시적으로 양성화하고 법적 제도 하에 관리하는 것이 현실에 맞다고 본다. 넓게 보아 성매매에 종사하는 사람들이 사회 병리 현상의 피해자임은 분명하고, 좁게 보아 그들의 선택이 자발적이든 강요에 의한 것든 간에 성매매 이외에 생업을 보장받을 대체제가 없는 사람들에 대한 적절한 보상이나 자립기반을 확실히 보장할 수 없는 것이 현실이라면 단기적으로 포주와 성매매 종사자 간의 투명한 계약과 보건관리에 돌입해야 하고 자유의사로 탈 성매매를 원할 경우 국가가 이들이 자립할 수 있는 지속적인 지원이 약속되어야 한다고 본다.

 

장기적인 처방으로는 교육현장에서의 인권과 성의 성스러움을 각인하고 생활화하는 교육이 체계적이고 과학적으로 이루어져야 한다고 본다. 인격이 형성되기 시작하는 청소년기의 성교육은 보다 정교하게 활성화되어야 할 필요가 있다. 성장기의 올바른 성교육은 개인의 인생 전체를 좌우하는 기제가 된다. 최근에 발표된 아이돌 가수의 노래 가사를 살펴보자.

 

넌 내 아이폰 GIRL/I'll touch you 만져줄게/니 입술이 나를 유혹해

baby 난 안 부족해/너를 꽉 채워줄게/All night all night

나의 침대 온걸 환영해 환영해 baby/Girl you’re really/ driving me driving me crazy

이불덮지 말고 해 말고 해 lady/불도 끄지 말고 해 난 니 몸을 봐야해

너를 환영해 환영해 girl (Welcome)/너를 환영해 girl (Welcome)

Oh no no no no/내 침대에 온걸 너를 환영해/전화기를 꺼놔

누가 우리 방해 하는거 싫어/ 둘만의 세상으로 빠지고 싶어

이 침대 니 베게 니 몸매/평생 있고 싶어 일하러 가기 싫으네

Making sweet love music/This is how we how we do it

이건 19금 love song/니 음악성을 보여줘/오늘 밤은 삼단 고음 올라가게 해줄게

나의 침대 온걸 환영해 환영해 baby/Girl you’re really/ driving me driving me crazy

이불 덮지 말고해 말고해 lady/불도 끄지 말고 해 난 니 몸을 봐야해

너를 환영해 환영해 girl (Welcome)/너를 환영해 girl (Welcome)

Oh no no no no/내 침대에 온걸 너를 환영해

Welcome to my bed/We'll go all night

And 밤새도록/사랑을 나눠 girl/나의 침대 온걸 환영해 환영해 baby

Girl you’re really/ driving me driving me crazy

이불덮지 말고해 말고해 lady/불도 끄지 말고 해 난 니 몸을 봐야해

너를 환영해 환영해 girl/ 너를 환영해 girl

Oh no no no no/내 침대에 온걸 너를 환영해

 

- 박재범의 『welcome』

 

상의를 탈의하는듯 마는듯 멋진 몸매를 보여주는 뮤직 비디오와 함께 출시된 이 노래에 대해 많은 젊은이들이 댓글로 환호하는 현상을 통해 필자는 개방적이고 능동적인 요즘 젊은이들의 풍속도를 부정적으로 보고 싶지는 않다. 이는 과거의 은밀하고 폐쇄적인 성의 분출이 아니라 자유롭게 감정을 표출하는 세태를 통해 앞으로 전개될 성에 대한 담론을 보다 진취적으로 전향시킬 수 있는 희망을 보기 때문이다.

 

물론 사랑이 배제된 성은 폭력적 배설에 불과하다는 인식, 인간의 성은 물질화, 상품화될 수 없다는 인식의 배양은 아무리 강조해도 모자람이 없는 것이다.

 

 *이 글은 2013년 5월 20일  서울 프레스센터 국제회의장에서 개최된  ■2013 성매매 특별법 정책 포럼■에 발표된 글이다.

* 이와  관련된 자료를 첨부한다.

 

 

 

헌법제정권력의 시점에서 관조한

성매매 처벌의 문제점

 

- 성매매특별법 제21조 제1항 위헌법률심판

제청신청 사건을 중심으로 -

정관영( 법무법인 정률 변호사)

 

□ 사건의 경과

 

○ 당해 이해관계자, 집창촌, 사건 적발 당시 만41세, 다른 생계 수단 없음

○ 경찰, 2012. 7. 7. 김□□씨 검거

○ 검찰, 2012. 8. 3. 약식기소

○ 당해 이해관계자, 2012. 8. 30. 정식재판청구

○ 대리인, 2012. 9. 21. 위헌법률심판 제청신청

○ 법원, 2012. 12. 13. 위헌제청 결정

○ 2012. 12. 20. 법원행정처에 송부

○ 2013. 1. 4. 헌법재판소 접수

○ 심리 중

 

□ 위헌이라고 해석되는 법률조항

 

“성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2004. 3. 22. 법률 제7196호로 제정되고, 2011. 5. 23. 법률 제10679호로 개정된 것) 제21조 제1항 중 ‘성매매를 한 사람’ 부분은 헌법에 위반된다.“

 

□ 이 사건 법률조항에 의하여 침해되었다고 주장한 기본권

 

○ 헌법 제10조 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."

- 행복추구권에서 파생되는 개인의 자기결정권, 그리고 자기결정권에 포함되어 있는 '성적 자기결정권'(헌재 1990. 9. 10. 89헌마82 등)

○ 헌법 제12조 제2항 “모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다”

- 自己負罪 陳述拒否權 : 형사책임에 관하여 자신에게 불이익한 진술을 강요당하지 아니할 것

- 이 사건 법률조항은 성매매피해자가 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(이하 '성매매특별법') 제6조 제1항의「성매매피해자의 성매매는 처벌하지 아니한다」는 규정을 통한 보호를 받기 위하여 성매매피해자 스스로 수사단계에서 성매매피해자임을 주장, 입증하게 하고 있음(진술거부권을 사실상 형해화. 후술)

○ 헌법 제15조 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”

- 직업의 자유. 이 사건 법률조항은 성매매를 전면 금지

○ 헌법 제17조 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니 한다”

- 사생활의 자유는 사생활의 자유로운 '형성'과 '전개'를 방해받지 아니할 권리를 내용으로 하므로 '성행위를 할 자유'도 내포

○ 헌법 제11조 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.”

- 평등권과 평등원칙

- 평등원칙은 같은 것을 같게 다른 것은 다르게 취급하라는 것

 

□ 이 사건 법률조항의 체계 위치

 

○ 성매매특별법은 성매매를 알선, 권유, 유인, 강요하거나 장소를 제공하는 등의 중간알선자와 성매수인, 성매도인을 처벌하고 있음

다만, 성매도인 중 위계․위력 등 방법으로 '비자발적 성매매'를 강요당한 자 등은 “성매매피해자”로 규정하여 비범죄화하고 있음(동법 제2조 제1항 제4호, 제6조 제1항)

 

□ 성매매에 관한 입법례

 

○ 대분류 : 금지주의, 규제주의, 폐지주의

- 성매매 목적의 인신매매 : 모든 입법례에서 예외 없이 처벌

- 성매매알선․성매매 장소제공 행위 : 일부 국가에서 허용하고 있으나 많지 않음

- 성매매 행위 : 39%의 국가들은 불법, 11%의 국가들은 제한적 합법, 50%의 국가들은 합법(‘100 Countries and Their Prostitution Policies' 참조).

 

□ 법원 제청결정문의 요지

 

○ 성매매 여성에 대한 처벌 입법의 문제점

- 제청결정은 근본적으로 성매매에 관하여 국가가 어떻게 대처할 것인지는 ‘입법정책’의 문제라고 판시

- 그러나 ‘성매매 여성’을 처벌하는 문제에 관해서는, 여성주의 내부에서도 의견통일이 안 되고, 우리나라는 전통적으로 성매매 여성을 처벌하지 않았으며, 구 윤락행위 등 방지법도 사실상 집행되지 않았고, 보수적 도덕주의와 여성주의가 동맹했다는 학계 일각의 비판과 함께 성매매 여성 처벌에 대한 반발이 계속 일어나고 있다고 봄

- 성매매 및 그 알선을 국가가 형벌을 가하여 일률적으로 제재하는 것 자체에 문제가 있다는 의견(헌재 2006. 6. 29. 선고 2005헌마1167 결정 중 재판관 권성의 반대의견 중)도 거시

○ 강요․착취 등 없는 성인 간 성매매에서 성판매 여성에 대한 처벌 입법의 정당성 여부

- 이 사건 법률조항의 보호법익을 ‘건전한 성풍속 확보’로 봄. (일각의 ‘부녀 보호’라는 견해에 대해서는 이 사건 법률조항이 부녀를 처벌하므로 모순이라는 의견이 유력하다고 함)

- 그러나 결론적으로 이 사건 법률조항의 입법목적 자체는 정당하다고 판시

근거1 : 과거에 크게 사회적 문제가 되었던 성매매 목적 인신매매를 방지

근거2 : 성매매 행위의 강요․착취 등 행위를 근절하며 피해자를 보호하기 위한 이 사건 법률 제정 경위

 

○ 성풍속 확보를 위한 최후 수단으로서 국가형벌권의 가부

- 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 국가는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 하며, 국가형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한 위험이 명백한 경우에 한하여 최후수단으로서 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다. 따라서 다른 생활영역과는 달리 사생활 특히, 성적 사생활 영역에서 형법적 보호의 필요성과 형벌의 필요성을 판단함에 있어서 더욱 엄격한 기준을 적용해야 한다(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58, 2009헌바191 결정)는 헌재결 인용

- 따라서 금품 등 재산상 이익을 대가로써 수수하기는 하나, 사생활의 내밀 영역에 속하고, 착취나 강요 없는 성인 간 성매매를 처벌하는 이 사건 법률조항이 과연 국가형벌권이 필요 최소한의 범위에 그쳐야 한다는 원칙을 지켰는지 의문이라고 판시

- 또한, 최근의 우리 사회는 급속한 개인주의․성개방적 사고의 확산에 따라 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커가고 있으며, 전통적 성도덕의 유지라는 사회적 법익 못지않게 ‘성적 자기결정권’의 자유로운 행사라는 개인적 법익이 더 한층 중요시되는 사회로 변해가고 있다(헌재 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58, 2009헌바191 결정)는 헌재결을 인용하여, 이 사건 법률조항은 변화된 사회 가치관을 모두 반영하지 못하고 있다고 의심할 수 있다고 판시

- 과거 구 윤락행위 등 방지법을 시행할 때에 경찰의 단속이 확대되어도 실제 처벌받는 경우는 적고 위반자들은 해마다 늘어 형사처벌의 실효성은 없었다는 고찰(“성매매방지법안에 대한 고찰”, 『검찰』 114호, 제394면 참조), 학계의 지배적 의견이 ‘처벌의 실효성이 없다’는 점, 2007년 전국 성매매실태조사 결과 성매매산업은 여전히 상당한 규모로 존재하고 음성적 성매매 업태는 증가하는 등 획기적 변화는 없다는 평가, 무엇보다도 성매매 여성을 처벌함으로써 이 사건 법률조항이 추구한 어떠한 목적을 실제로 이루었는지 확인할 수 있는 공식자료를 찾기 힘들다는 점을 열거하며 이 사건 법률조항의 실효성이 없음을 지적

○ 피해자 지위의 성매매 여성에 대한 처벌과 피해최소성 원칙

- 강요된 성매매와 자발적 성매매가 구분될 수 있을지 모르나, 사실은 정도의 차이에 불과하고, 이분법적 정책은 자발적 선택으로 판정될 성매매 여성에 대한 도덕적 비난의 담론이 그대로 유지된다는 견해가 설득력 있음을 지적

- 우리나라 형사법 학계가 성판매자는 사회적 보호․선도대상이지 형벌의 대상은 아니라고 보고 있다는 점도 거시

- 강요당한 성매매행위의 피해자도 자신이 처벌받지 않으려면 먼저 수사기관에서 자신의 성매매행위를 인정해야 하므로, 이 사건 법률이 정한 차별적 비범죄화는 성매매 여성의 헌법상 기본권 즉 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니한다(헌법 제12조 제2항)는 것을 불완전하게 만든다고 지적

- 오히려 성매매행위의 처벌이 자의적으로 집행되거나 단속적으로 이루어지기 때문에 성매매 여성이 처벌을 받지 않기 위해 국가의 법집행으로부터 보호해줄 세력, 예컨대 포주나 폭력조직 등에 의존하게 되었다는 점을 지적. “성매매 여성에 대한 형사처벌은 성 착취 환경의 고착화라는 문제를 만들고 있다”

 

□ 당해 이해관계자가 침해받은 것으로 주장하고 있는 기본권

 

○ 당해 이해관계자는 이 사건 법률조항에 의하여 아래의 기본권을 침해받고 있다고 주장하고 있음 (법원이 판시한 내용 외에 추가로 주장하는 부분)

 

○ 평등권 및 평등원칙 : 헌법 제11조 제1항 제1문 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별 ․ 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적 ․ 경제적 ․ 사회적 ․ 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”

- 평등원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리

- 절대적 평등을 의미하는 게 아니라 입법과 법 적용에 있어 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 안 된다는 ‘상대적 평등’을 의미

- 따라서 합리적 근거 있는 차별은 평등원칙에 반하지 아니함

- 그러나 이 사건 법률조항은 아래에서 보는 것처럼 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급하고 있음

- 이 사건 법률조항이 규정되어 있는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 성매매에 대하여 “불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수(收受)하거나 수수하기로 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것”이라고 정의하고 있는바, 일정범위에서 특정할 수 있는 몇몇 개인을 상대로 성매매 하는 행위는 처벌대상에서 제외하고 있음

- 소수의 ‘특정인’을 상대로 하는 성매매(축첩계약, 비밀스러운 성거래 주선 등)와 ‘불특정인’을 상대로 하는 성매매는 ‘성매매’라는 요소에 있어 본질적으로 동일함에도 이 사건 법률조항은 특정인을 상대로 한 성매매와 불특정인을 상대로 한 성매매를 다르게 차별취급하고 있고, 그와 같은 차별대우를 정당화할만한 객관적이고 합리적인 이유 또한 없어 보임

- 뿐만 아니라 이 사건 법률조항은 ‘성매수자’의 입장에서, 불특정인을 상대로 한 성매도자와 성매매를 하느냐, 아니면 특정인을 상대로 한 성매도자와 성매매를 하느냐 라는 우연한 사정에 의해 형사처벌의 운명을 좌우시키고 있어 이 점에서도 극히 불합리한 차별로서 자의적

- 법원도 당해 이해관계자의 주장을 받아들여 “양자는 구분이 어려울 때가 있고, 그 본질은 대가를 수수하는 성행위라는 점에서 사실상 같으므로, 결국 이 사건 법률조항이 성매매 여성을 합리적 이유 없이 차별한다는 신청인의 주장에 설득력이 있다”고 판시

- 법원은 한 발 더 나아가 성매매 관련 국제협약으로 『인신매매금지 및 타인의 매춘행위에 의한 착취금지에 관한 협약 및 최종의정서(1962. 4. 9. 다자조약 제93호, 1962. 5. 14. 발효)』 제6조 “본 협약의 각 체약 당사국은 매춘행위에 종사하거나 또는 종사한다는 요의를 받는 자들이 특별등록, 특별문서의 소유 또는 감독과 통고에 관한 특별한 요건에 따르도록 하는 취지를 규정한 모든 현존 법규 또는 행정규정을 폐지하기 위하여 필요한 모든 조치를 취하도록 합의한다”는 부분과, 『여성에 대한 모든 형태의 차별 철폐에 관한 협약(1985. 1. 7. 다자조약 제855호, 1985. 1. 26. 발효)』 제2조 “당사국은 여성에 대한 모든 형태의 차별을 규탄하고, 여성에 대한 차별을 철폐하기 위한 정책을 모든 적절한 수단을 통해 지체없이 추진하기로 합의하며, 이러한 목적으로 다음을 약속한다. (중략) (사) 여성에 대한 차별을 구성하는 모든 국내형사법 규정을 폐지할 것”이라는 부분을 들어 성매매 여성을 두고 자발성 여부에 따라 차별하여 부분적으로만 비범죄화하는 이 사건 법률과 국제협약 간에 문제가 있다고 판시

 

○ 직업의 자유

- 직업의 개념 : “생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그 종류나 성질은 불문한다”(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80)

- 성노동이라는 계속적인 소득활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 충족하고 있는 당해 이해관계자에게 있어 그 귀천은 별론으로 하더라도, 성노동 종사는 하나의 직업

- 따라서 원칙적으로 당해 이해관계자는 성노동이라는 직업을 자유롭게 선택할 수 있는 직업결정(職業決定)의 자유, 선택한 직업을 영위하면서 경제적 생활관계를 형성하는 직업행사(職業行事)의 자유를 갖고 이는 헌법에 의하여 보장되는 기본권임

- 직업의 자유의 제한에 관하여 그 한계를 제시한 독일의 ‘단계이론’에 따르면, 직업의 자유의 제한을 제한의 정도에 따라 낮은 단계부터 1단계 직업행사의 자유의 제한, 2단계 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한, 3단계 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한으로 구별하고 있고, 직업의 자유를 제한하는 경우 가장 적은 침해를 가져오는 단계에서 제한하여야 하고 입법자가 달성하려는 목적을 경미한 단계의 제한으로 달성할 수 없는 경우에 비로소 다음 단계의 제한을 할 수 있으며, 제한의 정도가 클수록 입법형성의 자유가 축소되어 위헌성 판단에서 엄격한 심사를 요한다고 하고 있음

- “직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사(직업수행)의 자유에 대하여서는 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다”(헌재 1993. 5. 13. 선고 92헌마80)

- 단계이론에 따르면 특히, 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한의 경우에는 중대한 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험을 방지하기 위한 것이어야 하므로 국가안전보장․질서유지․공공복리가 ‘명백하고 현존하는 위험’에 봉착하게 되는 경우에만 ‘명백하고 현존하는 위험’을 피하기 위하여 필요불가피한 최소한의 제한만이 허용됨

- 그런데 이 사건 법률조항은 최후의 보충적인 수단인 형벌을 과함으로써 성매매 자체를 전면 금지하여 과잉금지의 원칙을 위배하였을 뿐만 아니라, 그 제한의 정도에 있어서도 단계이론의 마지막 3단계인 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유를 제한하고 있는 반면, 헌법 제37조 제2항에 의하여 유지하고자 하는 질서인 대한민국의 ‘건전한 성풍속 내지 성도덕’이 다른 나라들에 비교하여 특별히 더 ‘명백하고 현존하는 위험’에 봉착해 있지도 아니함

 

□ 결 어

 

○ 법률이 도덕의 영역을 침범하면 그 사회는 법률만능에 빠져서 품격 있는 사회발전을 기약할 수 없음(헌재 2009. 11. 26. 2008헌바58)

○ 이 사건 법률조항은 법률만능주의적인 사고에 기초하여 경찰국가화를 통해 손쉽게 성매매를 근절하고자 하였으나, 헌재가 적시한 것처럼 법이 도덕의 영역을 침범한 나머지 입법목적을 달성하기는커녕 사회의 혼란과 분열을 야기하고 성매매의 음성적 유포를 가속화한 잘못이 있음

○ 결국, 이 사건 법률조항은 목적의 정당성, 수단의 적절성 및 피해의 최소성 요건을 충족하지 못하였고 법익의 균형성마저도 이루지 못하였으므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반함

○ 자발적 성매매 당사자의 성적자기결정권, 직업의 자유, 사생활의 비밀과 자유, 진술거부권을 침해하는 것으로 헌법에 위반되고, 나아가 차별대우를 정당화할만한 객관적이고 합리적인 이유도 없어 자의금지원칙에 반하여 헌법에 위반됨

 

○ 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언됨에 따른 사회적 파장이 상당할 수도 있음

○ 그러나 현실과 괴리되어 국민의 법 준수 의식마저도 저해하는 형사법을 앞으로 몇 십 년, 몇 백 년 간 존치하는 것은 국민과 국가에 매우 불행한 일일 것임

○ 이 사건 법률조항에 대한 위헌법률심판은 ‘집창촌’에서 자신과 식속들의 생계를 위해 하루하루 일하여 생계를 유지하는 여성들을 대변하여 제기한 것임

○ 유흥주점에서 이어지는 성매매와 안마시술소, 오피스텔, 키스방, 노래방 등에서의 변태적인 성매매를 대변하는 것이 아님을 분명히 함

○ 성매매를 전면적으로 합법화하여 자유로이 허용하자는 것이 아니며, 향후 국민들의 의견을 충분히 수렴하고 폭넓고 깊은 논의를 거친 뒤, 현행 금지주의 입법의 한계를 탈피하여야만 함을 강조하기 위함임